刑诉法第46条规定:“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的相关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉的委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。”笔者认为，这一规定不利于保护委托人的合法权益，该条中的“有权”宜修改为“应当”。
刑诉法将保密定性为律师的法定权利会导致委托人权益受到侵害。权利是指规定或者隐含在法律规范中，实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或者不作为方式获得利益的一种手段。根据权利的属性，规定律师“有权予以保密”意味着律师享有行使保密权或者放弃行使保密权的自由，即使律师选择放弃行使保密权，也无需承担相应的法律责任或者否定性法律评价。这样的规定对律师缺乏约束力，不利于督促律师对其执业活动中知悉的委托人的相关情况和信息保守秘密，会对委托人的合法权益造成侵害。
将保密定性为法定权利，与现行立法相冲突。律师法第38条第2款规定:“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”《律师执业管理办法》第36条亦有类似规定。由此可见，律师法和律师执业管理办法均肯定了律师对在执业活动中知悉的委托人的相关情况和信息予以保密的义务属性。然而，刑诉法第46条却将保密定性为律师的法定权利，肯定了保密的权利属性，却忽视了保密的义务属性。换言之，对于保密问题，律师法和刑诉法的规定自相矛盾，这样的立法会对法律的适用造成困扰。刑诉法第35条规定:“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”由此可见，律师的主要职责是维护委托人的合法权益。将保密定性为律师的法定权利，不利于督促律师对其在执业活动中知悉的委托人的情况或信息保密，实践中可能会出现律师泄密，进而侵害委托人合法权益的情形，其结果与法律赋予律师的职责相违背。
从立法本意上看，保密同时具备三重属性，即权利属性、义务属性和道德属性。对司法机关公权力而言，保密是律师对抗和排除公权力干预其履行辩护责任的武器，是法律赋予律师的权利。刑诉法第46条赋予律师保密权，其目的就在于以立法的形式排除公权力对其履行辩护责任的干预，确保律师依法公正执业。对于委托人而言，保密是律师必须遵守的义务。律师一旦违反保密义务，擅自泄露其在执业活动中知悉的委托人的相关情况和信息，必须承担相应的法律责任或者否定性法律评价。对律师而言，保密是律师必须遵守的基本执业道德规范。《律师执业行为规范》第8条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。”
综上所述，将保密定性为律师的法定权利，不利于委托人合法权益的保护，同时会造成法律之间的冲突。事实上，对在执业活动中知悉的委托人的相关情况和信息予以保密既是律师的法定权利，也是律师的法定义务。为有效保护委托人的合法权益，保证法律的权威性和严谨性，应当将刑诉法第46条中的“有权”予以保密修改为“应当”予以保密，或者修改为“有权利也有义务”予以保密。
转载自http://www.criminallaw.com.cn/article/default.aspid=12627
