侦查阶段瑕疵证据形成原因及其遏制的实证性分析 ——以36份刑事案卷为研究范本
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2017年1月9日
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侦查阶段瑕疵证据形成原因及其遏制的实证性分析 ——以36份刑事案卷为研究范本 2015-03-03 来源：北大法律信息网 浏览次数：0 作者：李 涛 【出处】《湖北警官学院学报》2015年第1期【写作时间】2015年【中文摘要】在公安机关执法活动规范化建设的背景下，作者以瑕疵证据规则为参照基本点，运用法社会学的研究方法，对36份刑事案卷进行了实证分析，在此基础上对侦查阶段瑕疵证据产生的主客观原因进行了归纳，并提出了相应具有现实操作性的建议。【中文关键字】侦查阶段；瑕疵证据；侦查观【全文】所谓瑕疵证据，是指在法定证据要件上存在轻微违法情节的证据。{1}从证据的可采性角度而言，瑕疵证据的本质特征在于违法情节的轻微性而使其具有政策上的可容忍性，只要能够通过补正和合理解释，即可修复其证据能力，使之具有可采性。我国学者对瑕疵证据的研究多着眼于瑕疵证据的概念、形式、补正、合理解释等内容，很少有人从侦查阶段对瑕疵证据的形成原因及如何遏制进行实证分析。在公安机关执法活动规范化建设的背景下，本文以2014年1月至6月某市森林公安局侦办的36起刑事案件的卷宗为研究样本，以《关于办理案件审查判断证据若干问题的规定》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下合称两个 证据规定 ）、《最高人民法院关于适用 中华人民共和国刑事诉讼法 的司法解释》（以下简称 司法解释 ）所确立的瑕疵证据规则为参照，力求通过实证分析，深入探究侦查阶段瑕疵证据的形成原因，剖析其中存在的规律性问题，进而为遏制侦查阶段瑕疵证据提供一种新的视角。一、研究样本的选取及研究方法权威的实证素材是实证性研究的基础。从来源看，本文所选取的研究样本均为森林公安机关已经侦查终结的刑事案件卷宗，从而保证了研究样本的真实性；从时间看，本文所选取的研究样本为2014年1月至6月森林公安机关制作的刑事案卷，从而保证了研究样本的时效性；从数量看，本文所选取的研究样本为36份，涉及到森林公安机关管辖的各类刑事案件，从而保证了研究样本的充分性。法学实证研究注重对实践中的法律现象进行描述与解释，而不是对并不存在的假想情况（伪命题）进行研究论证。{2}本文研究的目的是探究侦查阶段瑕疵证据形成的原因，这种原因既有影响侦查活动的各种客观因素，也有侦查人员的主观因素。如果想探究背后的真实因素，必须对获取的信息进行定量和定性两方面的分析。因此，本文在对研究样本进行统计分析的基础上，还通过与一线侦查人员的交流访谈、发放问卷等方式，对研究样本统计信息进行印证。二、研究样本中瑕疵证据基本情况分析（一）瑕疵证据的认定2010年6月13日， 两高三部 颁布的两个《证据规定》提出了瑕疵证据的概念，为瑕疵证据的认定提供了逻辑基础。在此基础上，学者们从不同角度对瑕疵证据的表现形式进行了归纳。有学者从技术性缺陷的角度，将瑕疵证据分为： 证据笔录存在记录上的错误；证据笔录遗漏了重要内容；证据笔录缺少有关人员的签名或盖章；侦查活动存在技术性手续的违规。 {3}再如，有学者从瑕疵证据产生原因的角度，将瑕疵证据分为： 因性状改变而产生瑕疵；因来源不明而产生瑕疵；因形式不符而产生瑕疵；因处于未完成状态而产生瑕疵；因取证程序轻微违法而产生瑕疵。 {4}上述研究在一定程度上为瑕疵证据的认定提供了理论支持。2013年1月1日实施的《司法解释》则通过列举的方式对瑕疵证据的具体表现形式进行了详细归纳。如该解释的第73条规定了瑕疵物证、书证；第77条规定了瑕疵询问笔录；第82条规定了瑕疵讯问笔录。笔者认为，《司法解释》主要是从证据收集的方式、程序上对瑕疵证据进行认定。这种以列举的方式对瑕疵证据进行分类，更有利于研究样本的统计。因此，本文在对研究样本数据进行归纳和分析时，采用《司法解释》中对瑕疵证据的认定标准。（二）研究样本中瑕疵证据统计分析1.瑕疵证据类型分布在36起案件中，有21起案件存在瑕疵证据，比率高达58%。在存在瑕疵证据的21起案件中，共发现瑕疵47处。其中，涉及到瑕疵物证、书证的有22处，占总瑕疵数的47%；涉及到瑕疵询问笔录的有9处，占总瑕疵数的19%；涉及到瑕疵讯问笔录的有16处，占总瑕疵数的34%。（见图1）（图略）图1瑕疵证据的类型分布2.瑕疵证据的主要表现形式在21起存在瑕疵证据的案件中，瑕疵证据的表现形式具有多样性。在瑕疵物证书证中，主要表现为在勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上侦查人员、见证人没有签名5处；见证人身份不符合法律要求的3处；对物品的名称、特征、数量、质量没有注明或者注明不详细的6处；书证的复制件仅有侦查人员签名未注明与原件核对无异的3处；书证的复制件仅有办案单位公章，没有侦查人员签名的5处。在瑕疵询问笔录中，主要表现为没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的2处；询问人员没有签名或由其他人代为签名的7处。在瑕疵讯问笔录中，主要表现为讯问时间错误的2处；讯问人员没有签名或由其他人代为签名5处；首次讯问笔录没有记录告知被讯问人员相关权利和相关法律规定，或虽告知其权利但告知内容不全面9处。三、侦查阶段瑕疵证据的成因（一）客观因素1.相关司法解释、适用解释不够统一与发达国家刑事诉讼法典相比，我国刑事诉讼法仅有290个条文，很难为执法与司法人员提供各个诉讼步骤所需要的细致全面的执法依据。相应的司法解释、适用解释则成为衔接刑事诉讼法规范与执法依据的必然选择。2012年刑事诉讼法通过后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委等中央立法、政法职能部门先后公布了各家的司法解释以及涉及多部门执法、司法中互涉问题的新六部委规定。但是，这种分散式的解释方式并不利于统一执法尺度，个别条款甚至存在衔接不畅或者缺少对应条款，容易导致侦查人员面对不同的执法依据难以选择和取舍。以瑕疵证据为例，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称 刑事诉讼规则 ）第66条、《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称 程序规定 ）第54条主要是从能否补正和作出合理解释的角度对于瑕疵物证、书证进行了规定，并没有提及瑕疵讯问笔录、瑕疵询问笔录。相比较而言，《司法解释》以列举的方式明确提出了瑕疵证据的内容和范围，为瑕疵证据的认定提供了较为清晰的标准。但即使是《司法解释》对于瑕疵证据的认定仍然有不明之处，如以辨认笔录为例，《司法解释》第90条并没有像第73条、77条、82条那样对瑕疵辨认笔录予以明确列举，那么是不是意味着就不存在瑕疵辨认笔录呢？答案显然是否定的。如主持辨认的侦查人员少于两人，辨认笔录无见证人签名、记录过于简单等情形，通过有关办案人员的补正或合理解释，是完全可以确认辨认笔录的真实性的。再如，以见证人范围为例，《司法解释》第67条明确规定： 行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安、司法机关的工作人员或者其聘用人员不得担任刑事诉讼活动的见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行录像。 但是，《刑事诉讼规则》、《程序规定》对此并没有相应的配套条款。在侦查活动中，辅警、保安人员作为专业见证人仍然不在少数，进而导致瑕疵证据的出现。如上所述，公、检、法三机关对于如何具体适用刑事诉讼法均有自己的操作规定，这些司法解释、适用解释对于瑕疵证据认定并没有形成统一的认定标准，从而造成瑕疵证据认定上的障碍。2.以侦查为中心司法观的影响 在中国的法庭审判中，无论是举证、质证还是对案件事实的辩论，基本上是以公诉方的案卷笔录为中心来展开的。 {5}在以案卷笔录为中心的审判方式下，公安机关制作的刑事案卷成为审查起诉、庭审阶段认定案件事实的重要依据，侦查俨然替代庭审成为刑事诉讼的中心。所谓的举证、质证和辩论都有可能流于形式，法庭最多只是对案件事实进行一种形式主义的审查，而无法对证据的证明力和证据能力展开实质上的审理。目前，以侦查为中心的思维习惯仍然在司法实践中占据一席之地。公安机关多以抓获犯罪嫌疑人、拿下口供作为自己的主要任务，对证据收集的方式、方法并没有予以足够的重视。另外，即使是在侦查阶段出现了瑕疵证据，检察机关或法院也多采用宽容的态度，辩方很难取得同侦查人员当庭质证的机会。3.侦查条件的限制随着生态文明建设的推进以及公众生态保护意识的提高，森林刑事案件越来越受到舆论和公众的关注，森林公安机关也承受着越来越重的破案压力。由于所管辖刑事案件特点及自身侦查条件的限制，森林公安机关在侦查办案时主要依靠摸排、抓人、审讯，很少运用DNA、指纹比对、行动技术、视频侦查等手段。侦查取证的低科技化以及破案压力的增大，导致一些侦查人员在收集、固定证据时不能做到及时、客观、全面、细致，进而出现瑕疵。另外，很多森林公安机关并没有像地方公安机关一样拥有专业的办案指导部门或预审部门，在对证据进行审核时多由法制部门进行。这种审查方式主动性较差，难以从预防角度实现对瑕疵证据的控制。（二）主观因素1.传统侦查办案观的影响长期以来，由于公、检、法三机关对审查判断证据和证明标准的不统一，侦查人员往往持查明事实的侦查办案观，即只注重案件的客观事实，注重和强调发现案件的事实真像，对于证据的来源和证据收集、固定的方式方法不够重视，往往认为是次要问题。查明案件事实的侦查观的实质，在于侦查人员以自己认为的客观事实作为认定证据和案件事实的标准。在这种侦查办案观念的影响下，一些侦查人员在侦查办案时更看重破案抓人，轻视用证据证明案件事实，进而导致瑕疵证据甚至非法证据的产生。2.证据意识、程序意识的欠缺证据是诉讼的基础，也是诉讼的灵魂。证据制度是刑事诉讼的基本制度，刑事诉讼活动主要是围绕证据进行的。我国刑事诉讼法在刑事诉讼各阶段设计了严格的排除程序。如果收集证据的某个环节不符合法定程序，就可能导致某个核心证据在起诉、审判阶段被排除。在司法实践中，一些侦查人员并没有深入学习和理解《程序规定》，自觉贯彻修改后的刑事诉讼法、两个《程序规定》的相关精神，而是继续沿用自己固有的经验侦查办案，导致瑕疵证据的出现。以本文的研究样本为例，有些案件中侦查人员在讯问时使用的是旧版的《犯罪嫌疑人权利义务告知书》，讯问笔录上犯罪嫌疑人虽然签了字，却因为告知权利不全而被列入瑕疵证据。有些案件中见证人签字为辅警、保安人员，且没有说明理由，导致相关笔录被列入瑕疵证据。四、侦查阶段瑕疵证据的遏制（一）在《公安机关执法细则》中细化相关司法解释、规章的适用《公安机关执法细则》是指引公安机关及其人民警察严格、准确、规范执行法律、行政法规、司法解释、部门规章规定的内部规范。目前，《公安机关执法细则》正在进行修订中。在《公安机关执法细则》修订中，对于公、检、法三机关颁布的相关司法解释、规章中有关条款适用存在衔接不畅或者缺少对应的情况，应在严格遵循立法精神的基础上，详细规定有关瑕疵证据的执法要求，强化执法指引。比如，明确界定瑕疵证据的范围、表现形式、补正及合理解释的要求。再如，明确规定在侦查活动中，公安机关聘请的辅警、保安人员除非特殊情况不得作为见证人，以避免瑕疵证据的出现。（二）更新执法理念1.树立以审判为中心的司法观在现代司法制度下，刑事诉讼的核心是审判，对案件事实的认定都应在法庭审判过程中完成。修改后的刑事诉讼法的很多规定，如强化证人、鉴定人出庭，完善辩护制度，回复案卷移送制度，设置取证合法性的法庭调查程序，明确二审开庭的范围等，都直接或者间接地凸显了强化庭审功能的立法精神。立法层面的改变，要求侦查人员必须树立以审判为中心的司法观，适应现代诉讼制度的要求，从接报案开始，到勘验现场、调查取证、抓捕各环节，都要按照保障案件能够依法起诉、审判的要求来审核把关，确保办案质量，尽可能地避免瑕疵证据。2.树立证明案件事实的侦查观所谓证明，就是用证据来明确或表明。确立证明案件事实的侦查观，其实质就是遵循现代司法活动中证据裁判原则，即司法证明必须以证据为本源或基石，司法活动必须以证据为中心。因为，证据本身需要在法庭经过质证程序，查证属实以后，才能作为定案的根据。对于检察官和各级法官而言，他们并没有侦查人员在犯罪现场的感受，也无法体验当地特定的人文环境、案件中的具体情境和人际关系，对于案件事实的认定只能依据在案的证据来作出裁判。因此，查明案件事实的侦查观显然不符合以庭审为中心以及证据裁判原则的要求。在司法实践中，侦查人员必须摒弃查明案件事实的侦查观，转向证明案件事实的侦查观，完成从自己认为案件事实已经查清到法庭通过证据证明让检察官、犯罪嫌疑人及其辩护人和法官确信案件事实清楚的转变。在证明案件事实的侦查观指导下，侦查人员要做到以下几点：一是要认识到取证工作居于侦查工作的核心地位；二是要确立收集具有 证据能力 证据的意识，按照每种证据的资格要求进行收集和固定；三是要严格按照法定程序取证，提高对取证程序规范化的认识，避免瑕疵证据的出现。（三）完善侦查取证行为的监督制度如果想在侦查阶段预防和遏制瑕疵证据的产生，必须对侦查取证行为进行有效的监督。对于森林公安机关而言，在检察院、法院等外部监督的基础上，应进一步加强和改进内部执法监督制约机制，更好地保证侦查阶段证据的质量，预防和控制瑕疵证据的产生。一是要充分调动和发挥法制部门对侦查取证行为监督的主动性，积极引导侦查人员及时、客观、合法地收集、固定证据。二是要拓宽法制部门对侦查行为的监督渠道。如从单纯审阅刑事案卷的传统模式转变为审阅刑事案卷与网上监督并重的模式，通过网上执法办案系统，建立对侦查取证行为立体的监督体系，落实事前、事中、事后各项监督措施，将执法监督的触角延伸到刑事执法活动的各个环节。三是要增加法制部门可以采用的执法监督措施种类，除了目前对于刑事案件的检查权和纠正错误权外，还应赋予法制部门握有责令改正、通报、建议处分等监督措施，从而加强法制部门的执法监督主导地位，减少法制监督结果和责任追究之间的脱节。（四）提升侦查取证能力侦查人员侦查取证能力的高低，直接关系着证据乃至整个案件的质量。为了避免侦查取证中的瑕疵，要不断提升侦查人员的侦查取证能力。在司法实践中，要注意做到以下几点：一是就刑事诉讼法新的司法解释、适用性解释要对侦查人员进行全面、及时、系统的培训，并有针对性地开展侦查取证手段、程序及相关法律知识的教育与训练，规范其侦查取证行为。同时，要充分利用旁听庭审、网上课堂、鼓励侦查人员参加国家司法考试等多种方式，因地制宜、因人而异地创新侦查人员学习机制，引导侦查人员不断提高侦查取证的能力和水平。二是要注重增强侦查取证的科技化含量，充分运用现代化的科技手段取证，实现由人证为主到物证为主的转变。三是对于侦查取证过程中发现的疑难复杂的刑事案件，要建立和完善相应的集体研究制度，共同讨论侦查取证的重点和方法，从源头上避免瑕疵证据的产生。【作者简介】李涛，单位为南京森林警察学院。【注释】【基金项目】2014年中央高校基本科研业务费专项资金一般项目 森林公安机关刑事侦查卷宗规范化建设研究 （项目编号： RWYB201413）的阶段性研究成果。【参考文献】{1}{4}万毅.论瑕疵证据 以两个 证据规定 分析对象[J].法商研究，2011(5).{2}陈虎.法社会学实证研究之初步反思 以学术规范化和本土化为背景[J].法制与社会发展，2007(2).{3}陈瑞华.论瑕疵证据补正规则[J].法商研究，2011(5).{5}陈瑞华.刑事诉讼的中国模式[M].北京:法律出版社，2010:159.
